Avukat Dilay Şen Doğan

Avukat
Dilay Şen Doğan

Bir Çocuk İçin Özgürlüğünden Yoksun Bırakmanın Son Çare Olması Ve En Kısa Süre İle Uygulanması

Yetişkin ve çocuk ayrımında önemli olan yetişkinlerden farklı statülü bir grubun oluşturulması ve buna bağlı olarak da bu gruba tanınan farklı statünün gerektirdiği nitelikte hakların verilmesidir. Tabii burada asıl önemli olan çocuklara yalnızca yasalarla birtakım haklar verilmiş olması değil, aynı zamanda da uygulamaya yansıtılması ve hukukun dahi göz ardı etmiş olduğu hususların, hukukun farklı dinamiklerince çocuğun üstün yararını göz önünde bulundurarak doldurulması, toplumun da bu konuda özel bir hassasiyet geliştirmesi ve bütüncül olarak bir çocuk adaletinin sağlanmasıdır.

Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin önsözünde; çocuğun kişiliğinin tam ve uyumlu olarak gelişebilmesi için mutluluk, sevgi ve anlayış havası içindeki bir aile ortamında yetişmesi gerektiği kabul ederek ve çocuğun toplumda bireysel yaşantısı sürdürebilmesi için her yönüyle hazırlanmasının ve BM Anlaşmasında ilan edilen ülküler ve özellikle barış, değerbilirlik, hoşgörü, özgürlük, eşitlik ve dayanışma ruhuyla yetiştirilmesini göz önünde tutularak, çocuğun korunması ve uyumlu gelişmesi bakımından çocukların yaşama koşularının iyileştirilmesi için uluslararası işbirliğinin bilincinde olarak hazırlandığı belirtilmiştir.

Hukuksal bakımdan çocuk kavramının ne anlama geldiği, çocuğun hangi andan itibaren yardıma ve korunmaya muhtaç olduğu, bu korumanın hangi yaşa kadar devam edeceğinin tespitiyle ilgilidir. Ceza hukuku perspektifinden bakıldığında çocuk belli bir yaşın altında olan kişidir. Bu da tarih ve kültüre bağlı olarak ülkeden ülkeye değişmektedir. Küçükler İçin Adalet Sistemine Dair BM Asgari Standart Kurallarında (Pekin Kuralları) da “işledikleri suçlar bakımından, devletlerin kendi hukuk sistemlerine göre yetişkinlerden farklı bir tarzda muameleye tabi tutulabilen çocuk veya gençlere küçük denir.” demek suretiyle çocuk ve yetişkin ayrımındaki sınırın ülkeden ülkeye değiştiği ancak bu sınır ne olursa olsun yetişkinlerden farklı bir statüye sahip grup oluşturduklarını belirtmiştir.

ÇHDS’ye baktığımızda sözleşme; çocuğu, 18 yaşından küçük insan olarak tanımlamaktadır. Türk Hukuk sisteminde çocuklar konusunda birincil nitelikte kanun olan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ise çocuğu “daha erken yaşta ergin olsa bile on sekiz yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlamış erken yaşta ergin olmuş olsa dahi ceza hukuku bakımından çocukluk dönemini bitirip bitirmediği konusunda bir boşluk bırakmamıştır. Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiş olan husus, hak edinebilme ve borç altına girebilmeyle ilgili bir durumdur. Bu sebeple kişinin 18 yaşından daha erken bir yaşta ergin kılınmış olması, bu kişinin ceza sorumluluğu bakımından çocuk olmasını ortadan kaldırmamaktadır.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m.3/a-1 ve 2. Bentlerinde çocuğu suça sürüklenen çocuk, korunma ihtiyacı olan çocuk ve suç mağduru olan çocuk olarak sınıflandırılmıştır. Bu farklı çocuk statüleri aynı çocukta da toplanabilmektedir.

Çocuk suçluluğunun sebepleri incelendiğinde bunun tek bir sebebe değil birden fazla sebebe bağlı olduğu görülmektedir. Bu sebeplerden başlıcaları aile faktörü, çevresel faktörler, gelir adaletsizliği, yoksulluk, istismara uğramış olma ve eğitimle ilintilidir. Çocuk suçluluğuna sebep olarak gösterilen hususların tamamına yakını, çocuğun dışında olan, çocuktan kaynaklanmayan hususlardır. Bu nedenle kanun koyucu suç işlemiş çocuklar hakkında “suça sürüklenen çocuk” ifadesini kullanmıştır. ÇKK’ya göre suça sürüklenen çocuk, kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiasıyla hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında topluma yeniden kazandırılmasına hizmet edecek güvenlik tedbirlerine karar verilen çocuğu ifade etmektedir.

Çocuk ceza muhakemesinin temel amacı, suçun aydınlatılmasının yanı sıra çocuğu suç işlemeye iten sebeplerin tespitiyle birlikte, çocuğun topluma karşı sorumluluklarının bilincine varmasına, toplumla bağlantılarının güçlendirilmesine ve sahip bulunduğu değerlerin bilincine varmasını sağlamak olmalıdır.

Flippo Gramatica, “Toplumsal Savunma İlkeleri” adlı eserinde devlete yüklenen bu görevi şu şekilde ifade eder. “(..) Devlet toplum içinde bireyin suçlu olmasına yol açan nedenlerle savaşarak onları ortadan kaldırmak veya etkilerini azaltmak zorundadır. Şu halde devleti, yasa aracılı ile kurulmak istenen düzeni korumak suçluyu cezalandırmak yetkisine sahip bir kuvvet değil, onu topluma yeniden kazandırmakla görevli bir organ saymak gerekir..”¹ Buradaki amaç, çocuğun ıslah edilmek suretiyle topluma yeniden kazandırılmasıdır. Bu da çocuk ceza muhakemesinde kovuşturma mecburiyeti ilkesinin karşıtı olan maslahata uygunluk ilkesini de beraberinde getirmektedir. Suça sürüklenen çocuk hakkında yetkili makamlar, soruşturmaya başlayıp başlamamakta, kamu davası açıp açmamakta ve açılmış olan kamu davasını yürütüp yürütmemekte takdir yetkisine sahiptir.²

Çocuk ceza muhakemesinin temel ilkesi suç şüphesi bulunan çocukların ceza adaleti sistemine dahil edilmeksizin birtakım önlemlere tabi tutulmasıdır. Çocuğun ceza sisteminin dışında tutulması çocuğun üstün yararı ilkesi ile doğrudan ilintilidir. Bu sebeple alınacak önlemler de insan haklarına uygun olmalıdır. Bu esnada alınacak olan önlemler çocuğu cezalandırma kaygısı güdülmeden olabildiğince çocukla toplumu barıştırmayı amaç edinerek uygulanmalıdır. Alınacak önlemin türü, süresi, denetim altında yürütülüp yürütülmeyeceği hususlarının belirlenmesinde çocuk hakkında sosyal inceleme yapılması gerekmektedir. ÇKK m.34’de sosyal çalışma görevlilerinin görevleri sayılmıştır. Bu maddenin 1-a fıkrasında “çocuk hakkında derhal sosyal inceleme yapmak, hazırladıkları raporları kendilerini görevlendiren mercie sunmak” yer almaktadır. Çocukla görüşülmeksizin, çocuğun ailesi ve yaşadığı çevresiyle irtibat kurulmaksızın hazırlanan rapora itibar edilmemelidir. Yargılamada sosyal inceleme raporu alınması gerekliliği çocuklara ceza hukuk yaptırımı ile değil, koruyucu ve yardım hukuku nosyonu ile yaklaşılması gerekliliğinin bir sonucudur. ³Ancak Türk hukuk sistemi incelendiğinde bu hususa pek önem verilmeden sosyal çalışma görevlileri tarafından yalnızca bir görüşmeye dayanarak bir rapor hazırlandığı ve bu hazırlanan rapor esas alınarak çocuk hakkında hüküm kurulduğu görülmektedir. Bu durum çocuğun üstün yararının gözetilmesi ilkesi yönünde sakıncalıdır.

Çocuğun yüksek yararının korunması ceza adaletinin geleneksel araçlarının yerini rehabilitasyon ve onarıcı adalete bırakması anlamına gelir. Çocuğun yüksek yararı yetişkinlerin çocuklara bağışladığı bir merhamet ve yüce gönüllülük değildir. Suç işleyen çocuğa toplumun göstereceği tepki yani hukukun uygulayacağı yaptırım çocuğun içinde bulunduğu koşullar ve suç ile orantılı olmalıdır ve nihai hedefi çocuğu cezalandırmak değil, onu rehabilite ederek topluma yeniden kazandırılmasını sağlamak olmalıdır.⁴ Yani çocuk Adalet Sisteminin odağı çocuk olmalıdır. Buradaki temel amaç çocuğun cezalandırılması değil, çocuğun kazanılmasıdır.

Pekin Kuralları’na göre çocuğun kişisel özgürlüğüne getirilecek kısıtlamalar çok dikkatli bir incelemeden sonra konulmalı ve bu kısıtlamaların mümkün olduğu kadar az olmasına özen gösterilmelidir. ÇHDS’ ye göre hiçbir çocuk yasadışı ya da keyfi biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. Bir çocuğun tutuklanıp alıkonulması veya hapsi yasa gereği olabilir ve ancak son başvurulacak bir önlem olarak düşünülüp uygun olabilecek en kısa süre ile sınırlı tutulmalıdır.(Pekin Kuralları m.13) Amaç, çocukların soruşturma ve kovuşturma süreçlerinde zarar görerek yeniden suça itilmelerini önlemektir. Bilinmektedir ki, suç işlemiş çocuk psikolojisini benimseme yeni suçları hazırlık süreçlerini başlatmaktadır.⁵ Bu yüzden uluslararası anlaşmalarla da kanunlarla ihtilafa düşen çocuklar ile ilgili olarak adli kovuşturma olmaksızın, çocuğu ceza sisteminin dışında tutulması ve çocuğun yüksek menfaati doğrultusunda çocuğun özgürlüğünden yoksun bırakılmasının ancak en son başvurulacak bir önlem olması gibi ilkelerin benimsenmesinin önemi üzerinde durulmaktadır.

Suça sürüklenen çocukların özgürlüğüne müdahale edilmesi ve cezalandırılmasının akabinde çocuklar ceza adalet sisteminin damgalayıcı etkisiyle karşı karşıya kalır ve ilerleyen süreçte toplumdan uzaklaşıp potansiyel suçlular haline gelebilirler. Bu sebeple çocuk ceza yargılamasının asıl amacının çocukla toplumu barıştırmak olduğu unutulmamalıdır.

Gerek iç hukukta gerekse uluslararası hukukta çocuk hakkında hürriyeti kısıtlayıcı cezalara son çare olarak başvurulma ilkesi benimsenmiştir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi madde 37/b bendinde belirtildiği üzere; “Hiçbir çocuk yasadışı ya da keyfi biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılamayacaktır. Bir çocuğun tutuklanması, alıkonulması veya hapsi yasa gereği olacak ve ancak en son başvurulacak bir önlem olarak düşünülüp, uygun olabilecek en kısa süre ile sınırlı tutulacaktır.” Bu ilke Çocuk Koruma Kanunu m. 4’ de “Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması” şeklinde ele alınmıştır. Bu ilkenin uygulamada vücut bulabilmesi adına TCK. CMK, ÇKK ve birçok uluslararası hukuk yasa metinlerinde birtakım norm ve müesseselere yer verilmiştir.

Gelinen en son aşamada suça sürüklenen çocuk hakkında bir ceza tayin olunacaksa en düşük hadden verilmeli ve seçenek yaptırımlara çevrilmelidir. Bunlardan bazıları; adli para cezası, mağdurun uğradığı zararın aynen iadesi, suçtan önceki hale getirme, aynen tazmin, en az 2 sene süreyle bir meslek, sanat edinmeyi sağlama amacıyla gerektiğinde barınma imkanı olan bir kuruma devam etme ve kamuya yararlı bir işte çalışmadır. Çocuğa verilecek olan cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi gerektiğinin iç hukuktaki bir yansıması da disiplin hapsini ele alan CMK m. 203’de belirtildiği üzere seçenek yaptırıma çevrilemeyecek olan disiplin hapsinin çocuklar hakkında uygulanamayacağına ilişkin maddedir. Çocuklar yetişkinlerden farklı bir statüye sahip olup çevresel etkenlerden korunmaya muhtaç durumdadırlar. Bu sebeple çocuğa karşı duyarlı bir yapılanma zorunludur. ÇHDS m. 40/3’de“ Taraflar devletler, hakkında ceza yasasını ihlal ettiği iddiası ileri sürülen, bununla itham edilen ya da ihlal ettiği kabul olunan çocuk bakımından, yalnızca ona uygulanabilir yasaların, usullerin, onunla ilgili makam ve kuruluşların oluşturulmasını teşvik edeceklerdir.” Şeklinde ele alınarak taraf devletlere bu konu ile ilgili aktif bir rol yüklemiştir.

Türk Ceza Hukuku’na baktığımızda kamu davasının açıklanmasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geriye bırakılması, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi, cezanın ertelenmesi, koşullu salıvermeden yararlanma gibi kurumların mevcut olduğunu görüyoruz. Bu kurumlar ilgili kanunlarda yetişkinler için düzenlenmiş olup ceza sisteminin dışında tutulması gereken suça sürüklenen çocuklar bakımından ele alınmamıştır. Aynı zamanda bu çocuklar hakkında tutuklama, gözaltına alma ve yakalanma hakkında da yetişkinlere özgü kurallar uygulanır ancak ne olursa sadece adli kontrol tedbiri uygulanmış ve sonuç alınamamış olması gerekir. Suça sürüklenen çocuklar hakkında özel statü oluşturulması; bunlar hakkında yaşlarına uygun hizmet modellerinin oluşturularak topluma yararlı bireyler olarak hayatlarına devam etmelerini sağlayacak yöntemlerin geliştirilmesi zorunluluğuna ilişkin ilke, suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanacak her ceza hukuku kurumunun uygulanmasında göz önünde bulundurulmalıdır.⁶Dolayısıyla çocukların aldıkları cezaların seçenek yaptırımlara çevrilmesi hususunda çocukların lehine yasal değişiklikler yapılmalıdır, var olan kurumlar nitelik bakımından sonuca elverişli hale getirilmelidir.

Son olarak, çocuğun suç işlemesinde en büyük etkenin çevresi olduğunu göz önünde bulundurduğumuzda çocuğun özgürlüğüne son çare olarak müdahale edilmesi ilkesi çocuğun suçta kullanılmasının sebebi haline gelmektedir. Bu sebeple ilgili yasalarda ilgili kurumlara yer vermekle kalmayıp çocuğa koruyucu ve önleyici tedbirler uygulanmalıdır. Suça sürüklenen çocuk yalnız tek bir yönden değil ancak bütüncül olarak çocuk adalet sistemi içinde ele alındığı takdirde çocuğun yüksek menfaati korunabilir.